China Criminal Defense Manual - Pretrial Preparation/zh

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Contents

会见当事人

法律规定:

在审前阶段,刑事辩护律师会见当事人的法律规定包括:

  1. 在当事人被初次讯问后,或者采取强制措施之日起 (刑事诉讼法:第96条),律师提出会见犯罪嫌疑人,公安机关应当在48小时之内安排。对于组织、领导、参加黑社会性质组织罪、组织、领导、参加恐怖活动组织罪或者走私犯罪、毒品犯罪、贪污贿赂犯罪等重大复杂的两人以上的共同犯罪案件,律师提出会见犯罪嫌疑人的,应当在5日内安排会见。(六部委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第11条)
  2. 会见时可以谈论的内容:
2003年12月30日最高人民检察院通过的《关于人民检察院保障律师在刑事诉讼中依法执业的规定》吸收《律师办理刑事案件规范》关于会见内容的合理规定,首次在司法解释中明确肯定了律师会见时可以向犯罪嫌疑人了解的内容范围,包括:
    1. 犯罪嫌疑人的基本情况;
    2. 犯罪嫌疑人是否实施或参与所涉嫌的犯罪;
    3. 犯罪嫌疑人关于案件事实和情节的陈述;
    4. 犯罪嫌疑人关于其无罪、罪轻的辩解;
    5. 被采取强制措施的法律手续是否完备、程序是否合法;
    6. 被采取强制措施后其人身权利、诉讼权利是否受到侵犯;
    7. 其他需要了解的与案件有关的情况。

上述规定直接针对实践中无理限制律师会见内容的做法,明确列举了律师会见时可以向犯罪嫌疑人了解的各项内容,同时最后一款设置了兜底条款,允许律师与犯罪嫌疑人交谈其他认为需要了解的情况。


与当事人第一次会见的目的

辩护律师必须在允许的最早时间跟当事人见面, 这样你才能在案件中得到为当事人初期辩护有利的信息,告诉当事人案件进行程序和你做他的辩护人的有关信息。如可能,最好在当事人被拘留48小时之内跟当事人见面.


建立律师与被告的联系

援助律师与被告间的首次会见也是双方最重要的一次见面。第一印象往往非常持久,能决定被告对援助律师的评价。因此,在第一次见面时,援助律师的首要目的就应该是建立起互相信任与尊重的律师—被告关系


聆听被告的故事

假如想进行有效的会见与交流,你必须学会使用一些基本的聆听技巧。尽量清晰地了解被告的目标与焦虑。告诉被告你不是来审判他,而是来帮助他用尽量轻松的方法解决麻烦。让被告知道此次会见的内容由他决定。比如:

  1. “咱们这么办:你先告诉我警察为什么要逮捕你。我会记些笔记,再问你几个问题。然后咱们再分析分析怎么帮你。这样行吗?
    1. 尽量让被告把案件经历讲一遍。
    2. 假如可能,让他写下他的经历。
  2. 聆听并观察。假如你能聆听别人讲话,就是对他表示尊敬。要通过你的肢体语言告诉被告你在聆听并努力理解他的话语。
    1. 不要抱臂。在被告讲话时要身体前倾。要经常点头并说“嗯”、“我明白了”、“我理解”,以表示你在听,而且鼓励他继续说下去。要时时重复被告的话。要正视被告。可通过目光的接触表示兴趣与关心。
    2. 要经常作简短的笔记,来帮助自己针对被告的叙述作出提问。做笔记还能表示你对被告的关注。
      1. 在做笔记之前,记得询问被告是否介意,并向他们解释你做笔记只是为帮助自己记住细节。
      2. 避免在记录时出现长时间的沉默。


在会见开始时将谈话的部分主导权交给被告

如上所述,在会见初始阶段,讲述案件经历时,将谈话的主导权交与被告经常是十分有帮助的。被告可以立刻将压在胸口的烦躁与你交流。多数当事人都喜欢有一个发泄他们烦恼、恐惧、怒气、与焦虑的机会。让当事人自由发挥的唯一缺陷是,他们可能会告诉你很多尚不急需的信息。 听完被告的叙述,应向他重述一遍。这样,被告就会知道你仔细听了,并听懂了他的叙述。


与被告会见时,援助律师有哪些责任?

援助律师必须告诉当事人,他在哪些方面可以合法地帮助当事人,并向当事人讲解他的法定权利。


  1. 辩护人的责任是根据事实和法律,提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。(刑事诉讼法 第35条)
  2. 向当事人保证你们之间所说的一切都将被保密。向当事人建议不要和除侦查人员和辩护律师以外的人谈论案件。(律师法 第33条,44条(6))
  3. 向当事人解释刑事辩护律师应当尽全力为当事人提供法律服务,但是不能以影响案件的审理和裁决为目的与司法人员接触。(《律师职业道德和执业规范》第18条)
  4. 告诉当事人辩护律师不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供,不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。(刑法 第306条)
  5. 告知当事人权利:
    1. 无罪推定——未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪(刑事诉讼法 第12条)
    2. 有权请律师保护他的合法权益(刑事诉讼法第11、32、34、36、96条,律师法第 26,28条)律师将尽力为被告作无罪或轻罪辩护。(律师法第 26,28条)
    3. 被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的,人民法院可以指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护(刑事诉讼法 第34条)
    4. 在少数民族聚居或者多民族杂居的地区,应当用当地通用的语言进行审讯,用当地通用的文字发布判决书、布告和其他文件。(刑事诉讼法第9 条)
    5. 证据有下列七种:1)物证、书证;2)证人证言;3)被害人陈述;4)犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解;5)鉴定结论;6)勘验、检查笔录;7)视听资料。(刑事诉讼法第42 条)
    6. 辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意,可以向他们收集与本案有关的材料,也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据,或者申请人民法院通知证人出庭作证。(刑事诉讼法第37 条)
    7. 被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属有权申请取保候审。(刑事诉讼法第52 条)
    8. 当事人有权拒绝非法的搜查。假如在搜查之前没有出示搜查证, 这就是非法的搜查。 在执行逮捕、拘留的时候,遇有紧急情况,不另用搜查证也可以进行搜查。在勘验、搜查中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种物品和文件,应当扣押;与案件无关的物品、文件,不得扣押。对于扣押的物品和文件,应当会同在场见证人和被扣押物品持有人查点清楚,当场开列清单一式二份,由侦查人员、见证人和持有人签名或者盖章,一份交给持有人,另一份附卷备查。(刑事诉讼法第111 到115 条)
    9. 犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,应当如实回答。但是对与本案无关的问题,有拒绝回答的权利。(刑事诉讼法第93 条)
    10. 如果讯问笔录记载有遗漏或者差错,犯罪嫌疑人可以提出补充或者改正。犯罪嫌疑人承认笔录没有错 误后,应当签名或者盖章。侦查人员也应当在笔录上签名。犯罪嫌疑人请求自行书写供述的,应当准许。(刑事诉讼法第95 条)
    11. 审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据,严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。(刑事诉讼法第43 条)
    12. 拘留后,除有碍侦查或者无法通知的情形以外,应当把拘留的原因和羁押的处所,在二十四小时以内,通知被拘留人的家属或者他的所在单位。(刑事诉讼法第64、71 条)
    13. 公安机关对于被拘留的人,应当在拘留后的二十四小时以内进行讯问。在发现不应当拘留的时候,必须立即释放,发给释放证明。(刑事诉讼法第65 条)


从当事人第一次会见应该得到的信息

  1. 案件中当事人有关的事实;
  2. 任何应该找到的证人和同案被告;
  3. 任何能影响当事人权利的警察或检察官的不适当行为的证据;
  4. 任何能保存好的证据;
  5. 当事人有没有能力开庭受审和他在犯罪时的 精神状态。
  6. 尽量能回答当事人最紧急的问题;
  7. 尽量满足当事人的最紧急的需求; 比如跟家人或雇主联系, 身体或精神治疗。


会见时对当事人提出的问题

关于被逮捕的情况

  1. 第一次会面
    1. 你是什么时候被逮捕的?
    2. 你是在什么地方被逮捕的?
    3. 是谁把你逮捕的?
    4. 有没有人告诉你,你被捕的理由?
    5. 你理解你被逮捕的理由吗?
    6. 你被逮捕时,是否有人向你出示了逮捕证或传票?
    7. 你能读懂并理解逮捕证上的内容吗?
    8. 你有没有拿到逮捕证或传票的复印件?
    9. 有没有人告诉你,你所拥有的法律权利?
    10. 当你被拘留后,你的家人有没有在24小时被告知你拘留的原因和被关押的地点。
    11. 有人与你同时被捕吗? 假如有,你知道他们的名字与联系方式吗?他们家人的联系方式呢?你知道他们被指控什么罪名吗?
  2. 搜查和扣押
    1. 你有没有被脱光衣服进行搜查?
    2. 从你身上搜走了什么?
    3. 你的衣服被搜走了吗?从你的衣服中搜走了什么?
    4. 有没有对你身体的生理分泌物和你的头发进行取样?
    5. 在你被逮捕的地方或场所,有没有进行搜查?
    6. 你的住所被搜查了吗?
    7. 你的工作场所被搜查了吗?
    8. 你知道另外被搜查的人和地方吗? 假如知道,那人的名字,地址和电话号码; 被搜查的地点的地址和时那种的地点(像工作,住宅)?
    9. 你有没有看见警察或其他侦查人员带走一些证据?
  3. 什么东西被带走了?
    1. 有搜查许可证吗?你看到了吗?你看懂了吗?
    2. 搜查进行时,有没有证人在场? 假如有,他的名字,地址和电话号码哪?
    3. 搜查有没有记录?侦查人员有没有签字?你签字了吗?别人签字了吗?有没有人拒绝签字?假如拒绝签字,为什么?
    4. 对于扣押的物品和文件,侦查人员当场开了列清单一式二份吗? 物品的主人得到一份清单了吗?
  4. 审讯
    1. 在你被逮捕时,有人对你说了些什么?
    2. 在你被逮捕后, 有人对你说了些什么?
    3. 你是在逮捕后二十四小时之内被讯问的吗?
    4. 谁和你说话了? 有多少人在讯问你?
    5. 谁先和你进行交谈的?
    6. 你如何回答的?
    7. 你当时的情绪如何?
    8. 你的供述被作笔录了吗?
    9. 你的供述是你自己手写的吗?
    10. 你是否被允许对你的供述进行检查和修改?
    11. 他们让你写自己的见解了吗?
    12. 你的同伙是否也被讯问了? 假如是,你知道他们说你什么了吗?
  5. 对法律援助和家人的要求
    1. 你有没有要求一名律师为你辩护?
    2. 有没有人告诉你,你可以有一名辩护律师?
    3. 你什么时候被告知,你可以有一名辩护律师?
    4. 你在被逮捕后,有没有要求与一位家人,朋友或同事见面?
    5. 你被逮捕后,有没有见到家人,朋友或同事?
    6. 在你被拘留或逮捕24小时内, 你的家人接到你被拘留或逮捕的通知 了吗?
  6. 拘捕后的讯问
    1. 请描述一下你被逮捕后关入的场所。
    2. 你被捕时,有几名公安人员在场?
    3. 在对你进行审讯之前,有没有对你采取强制性手段?
    4. 在你被逮捕时及被逮捕之后,有没有人威胁对你使用暴力?
    5. 你在逮捕时或之后被暴力虐待过吗?
    6. 在你被逮捕时及被逮捕之后,有没有人口头上辱骂你或威胁你?
  7. 关于被害人的信息
    1. 你认识被害人吗? 你能形容你跟被害人的关系吗?
    2. 被害人的名字,年龄,地址,电话号码,工作,和犯罪前科是什么?
    3. 被害人有身体或者精神上的伤害吗?有的话, 被害人是哪种伤和多严重的伤? 被害人康复了吗?被害人有没有财产的损失? 如果有,说明一下财产损失情况.
    4. 被害者得到赔偿了吗? 赔偿了多少,谁赔偿的?
    5. 你对被害人的态度是什么?
    6. 同案犯的信息
    7. 你认识同被告吗?假如认识,说明你和他们的关系。
    8. 同案犯的名字,年龄,地质,电话号码,工作和犯罪前科是什么?
    9. 你知道同案犯被逮捕了吗 ?假如被逮捕了,在他们的身上搜到了什么?
    10. 你知道同案犯有没有跟你有关的陈述?你对他们的陈述是什么反应?


刑事指控

  1. 你理解你被指控的罪名吗?
  2. 你理解这些指控罪名在法律上的含义吗?
  3. 你理解对罪名的各种辩护吗?
  4. 有没有人说犯罪发生时,你正与他在一起,并不在案发现场?假如有,他们的名字,地址和电话号码是什么?
  5. 你认为指控罪名的哪一部分是不准确的?
  6. 有没有别人被起诉或者应该被起诉的?假如有,他们的名字,地址和电话号码是什么?他们跟案件有什么关系?


快速调查

  1. 你将与谁取得联系? 他们的名字,地址和电话号码是什么?
  2. 有没有你需要进行交谈的证人? 假如有,他们的名字,地址和电话号码是什么?你觉得他们能我什么样的信息?你绝大它们可信吗?
  3. 有没有必须获取的证据? 你能告诉我在什么地方能得到它?你知道证据是否已经被扣押了?


为防止不必要的麻烦与风险,我们建议律师会见时,尽量避免如下行为或举动

  1. 传递案件信息,包括检举揭发信息;
  2. 教唆当事人对案件撒谎;
  3. 将本人的手机借给被告使用;
  4. 私自传递物品;
  5. 带非律师或者当事人的家属会见当事人。


当事人背景材料问卷

以下问卷对你整理当事人的初步信息会有所帮助:


文件:当事人背景材料问卷.doc

会见当事人的家人

以下内容是NLADA来自路易斯安那新奥尔良,执许可证的私人调查专员玛丽 坎贝尔在2003 “Life in the Balance”会议报告中改编过来的。


介绍

在案件受理的初期阶段,跟当事人家人建立良好的关系可以为辩护律师提供有关当事人和案件的重要信息,帮助律师准备一个成功的辩护。以下是一些实际建议,告诉你如何开展一个富有成效地与当事人家人的会面。


与当事人家人第一次会见的目标

  1. 得到下一次会见的允许
  2. 着手建立互信关系
  3. 设法获取当事人的经历(如果时间允许)
  4. 理清各个家庭成员间关系
  5. 各家庭成员的名字,地址,电话号码以及和当事人的关系
  6. 家庭成员的年龄,生日,和出生地
  7. 结婚和离婚的日期和地点
  8. 各家庭成员的身份证号码
  9. 各家庭成员的病历(包括精神健康状况和吸毒史)
  10. 各家庭成员的工作经历
  11. 各家庭成员的教育背景
  12. 各家庭成员的犯罪记录


地点

一般来说,当事人的家是律师会见的最佳地点。因为你希望证人放松,使他不会觉得被动。另外,在家里,你有机会可以观察到有很多关于你的当事人和他家庭的重要信息。 假如不能在证人家里会见,应该选一个安全,中立,不受干扰的地点如一个公园或者一个茶楼。最好不要在你的办公室会见,因为这会增加你作为律师和证人之间权利不平等的感觉。假如证人觉得没有安全感,他也不太可能对你敞开心扉说真话。


安排会见

我们建议你不要采用打电话方式来安排第一次的会见。认识当事人家人以后,将再次会见安排在双方都方便的时间,能表示出你的诚意和尊重。因为打电话更容易遭人拒绝,所以在第一次会见之前最好不要电话拜访。当然,你应该为你的鲁莽到访道歉。


着装

着装要慎重。穿太正式衣服如西服,会让人感到不舒服,但是穿着太随便会被人误认为对职业的不尊重。最理想的穿衣选择,不能过正式也不能过随便,应避免穿紧身或暴露服装。


要做的和不要做的事情

要做的:

跟证人见面之前, 先了解一些他的背景情况。

尽量少记笔记. 证人可能因为话语被记录,说话时就更谨慎一些.。目的是跟证人建立一个互相沟通的关系, 而且在这一过程中,你可以获取到尽可能多的信息。

不要做的:

不要一次会见很多人. 最好跟一个人单独会见。在家庭中,通常有一个人会指示别的人能说和不能说什么,不管是通过直接或间接影响。因此, 和家庭每个成员的单独会见尤为重要,这样信息获取更加全面。

不要假定所有与你会见的家人都愿意帮助你和你的当事人。

不要假定当事人的家人知道什么信息,会对你和你的当事人最为有帮助。作为一名会见者,律师需通过提出的问题来强调信息的重点。

不要对你的当事人的案件表示出急躁或者缺乏信心。

有效沟通的障碍

知道限制有效率沟通的因素,会让你更有能力跨越这些障碍。


区别

你和将会见的证人可能出现年龄,性别,民族,社会经济地位和文化的差别。

你必须尊敬所有的人。假如你跟一位未成年人会见,你最好让他的一位家长陪同在整个会见过程中。假如你跟一位异性证人会见,确定带一位和你同性的朋友。在会见开始时,问证人喜欢别人怎么称呼(使用他的头衔或者其他)。假如存在文化差别,需进一步了解清楚,这样你不会犯错。


心理障碍

很多证人触及到对自己有精神伤害的事情时很难正确表达出来。在我们的案件调查中,很多事件都可能引起内疚,惭愧和恐慌的心情。会见者必须通过他的肢体语言和言语间流露出的同情取得证人信任,并让其放心地倾诉出那些曾对他造成伤害的事情。


个人的障碍

像我们会见的证人一样,我们作为辩护律师也有我们自己的经历,想法,信仰,感情,偏好和偏见。因此,会见者必须十分了解自己并保持一种高度集中的状态,特别是证人内心产生矛盾时。


如何跨越鸿沟

  1. 跨越沟通障碍是需要花一定的时间。以下的建议可以帮助会见人跨越任何与证人间存在的沟通障碍:
  2. 通过遵守承诺,确保证人提供信息的保密性,建立证人对你的信任;
  3. 不要将信息告诉给你的家人和当事人。
  4. 在会见过程中,保持平静但不要降低警惕性;
  5. 保持一种感兴趣,富有同情心的和不做定论的态度。
  6. 让证人知道你理解整个会见过程可能对他们产生的痛苦。
  7. 用谦虚的方式来让对方知道你是个有能力的律师。
  8. 对你的证人表示尊敬和礼貌.
  9. 即使证人再说一些不相关的话题你也应该耐心地聆听。


如何发问

开放式和封闭式的问题

开放式的问题需要更为详细的回答, 而不仅仅用是,不是,时间或地点做简单回答。

封闭式问题可以用是,不是或者简单的事实来回答。

总体来说,在会见之中,你想问开放式问题而非封闭式问题,因为这些问题所得到的答案为你带来尽可能多的信息。还有,这些问题引导证人和你交流而不是受你的讯问。还有,当你提出一个概括性的开放式问题,需要叙述性地展开回答时,你会得到一些没有料想到的信息。

例子:

开放式 封闭式
请你和我说说你家里的一些情况。 你在哪出生的?
请你描述一下你和你丈夫发生过的一次争执? 你的丈夫打你了吗?
你能告诉我关于你第一次喝酒的情况吗? 你几岁开始喝酒?


何时用封闭式问题

当你需要得到具体的信息时,如一个人的生日和身份证号码等,证人可以简短回答。你可能在接近会见尾声时,使用更多的封闭式问题。有时,有些证人可能不太懂你问他的开放式问题。这些情况下,你需要改变向证人发问的方式,也许问一些很具体的封闭式问题能获得更多你所想要的信息。


诱导性问题

这种问题会让你得到的答案不太可靠。

诱导性问题 改述为
我知道你对所有孩子的爱都是一样的,对吗? 孩子们还小的时候,他们每个人之间有什么不同?
你根本没有想到王和他的朋友准备做什么, 对吧? 告诉我在王被逮捕之前,你们之间的关系。
王不认字,对吧? 王是什么样的学生?


寻根究底的问题

以下技巧的介绍能让你从引导证人回答你的开放式,非结论性问题过程中获取更多信息。


比如:

用肘轻推或者鼓励:鼓励性的口头用语如“嗯嗯”和“继续”让你的证人知道你在跟随他,你对他说的感兴趣并且你不想打断他的话。

沉默:你可以选择保持片刻沉默,传达给你的证人一个信号你在等待他继续说下去。你还可以点下头,或者显示出对他的答案满怀期待的面部表情。

澄清事实真相:你可以用好几种方法让证人给你一个更清楚地解释,通过让证人知道你对他所说的内容饶有兴趣并且想确认理解了他所说的意思。


比如:

  • 请证人为他的用词定义:“你说的‘不太长’是什么意思”?
  • 让证人给出更完整的答案,如“你还有什么可跟我说的吗?”,“那天还发生了什么事情?”。 
  • 问及缺少的细节部分:“我不懂。小王怎么从医院回家的?”
  • 问些其他的细节:“打架开始时,你看见小王在做什么?”

关于“为什么”的问题

一般来说,问关于生平经历不宜用“为什么”问题。“为什么”问题经常带有指责证人的意思,并使得证人不得不为自己辩护。 很多证人根本不知道为什么会发生某事并且他们还可能编造出一个看似符合逻辑的原因来解释他们的行为,实际上他们并不知道自己的真正动机是什么。这种答案就会变成一个事实依据而造成对你当事人的不利。

例子:

“为什么”问题 修改后
你为什么没有离开你的丈夫? 你有没有想到过要离开你的丈夫?
你的丈夫为什么打你了? 你能否告诉我那天你和丈夫之间发生了什么事?
你当时为什么嫁给一个酒鬼? 和我谈谈你和丈夫关系如何吧。


关于对质

直线思维一般不是从证人那里获取真实故事最便捷的路线。将证人故事中矛盾之处或与别的证人证词不符之处和盘托出,直接质问证人会是个很严重的错误。比如直接问关于虐待的事情,可能让证人进入否认事实的状态.如果他一旦决定就这样做下去后,以后让他说出事实真相就更难了。

比如:

你侄子跟我说他七岁时,你虐待过他,这是真的么?

你说你两年前就戒酒了,但是你妻子刚跟我说你这周末喝醉过.你为什么撒谎?

你只是假装在看.其实,你不识字,对吧?


不要说太多!

没有经验的会见者一般会说得太多.在会见期间,你的目标是用80%时间去聆听,剩下20%时间来说话。


集中注意力地去听

专注地聆听需要训练和实践。专注地听和听是不同的,不是机械地去听。专注地听某个证人回答问题,同朋友间谈话时的听是完全不一样的。在社交场合下,我们可以一边听朋友说话一边做很多事,如准备我们的回答,观察周围环境或者走神。在会见中,我们必须集中所有的注意力专注地听证人说话,实实在在地听,而并非想我们下个要提的问题是什么,或看看整个房间,或者想怎么把证人说的内容放进自己的辩护意见中。


不要固执己见

我们有时候只听取我们所期待的,而非实际中说出来的。假如在见到证人之前,你对他所说的话已经持有某个特定的看法,你很可能就会无意识地把不符合自己看法的信息排除在外。假如证人属于某特定群体,你可能就会根据先前自己对该群体的认识得出某种看法。你可能设想证人是个种族主义者,文盲,乡下人或迷信者。你认为你已经能猜到证人会说什么,所以就不再仔细听。你可能也形成一种消极的想法,那就是面前这个证人对你而言没有太大的价值。假如这个人说了些不符合你的看法的信息,你可能轻易就把它给否定掉,这样你就失去了通过与证人建立良好关系而取得对你当事人案件极为有利证词的机会。 


适应矛盾

你应时时注意矛盾的存在并跟踪记录矛盾,但不要用直接的方式来质问证人这些矛盾.。不同人对同一件事的描述差别性可能有很大,甚至同一个人在不同时间讲的故事也会有不一样的版本。矛盾实际上也可能是交流不充分而产生的。 比如,一个证人可能跟你说她从来不喝酒.。后来,这个证人讲了到外面喝啤酒的情节。虽然看似其中存在矛盾,但是可能证人说的不喝酒只是指白酒而不是啤酒。


反复确认

任何两人之间的沟通交流都是个复杂的过程,其中会包括许多大大小小的误解。每个会见参与者都要传达、接收和译解信息。在交流的每个阶段,都会有误解产生。 每条信息都是建立在已知信息基础上,因而任何一个未经修正的错误理解都可能带来长期的影响。

作为会见人的你,必须确认一下证人是否听懂了你的问题并且你也听懂了他的回答,这点很重要。在下面的例子中, 会见者确认了他和证人是否就同一件事在进行讨论,因为双方对同一词汇的理解不尽相同。


证人 会见者
我爸爸过去打我但是他对小王好多了。 你的意思是他没有打过小王?
对,只打我,用他的拳头。他没有这样对小王。 你的意思是他从来没有打过小王?
他会抽他,你知道吗,用他的腰带。 你的意思是他惩罚小王时会抽他但不用拳头来打他。
是的。 你能描述一下他抽打小王的情形吗?

在以上的例子中,“打”这个字对证人是个非常具体的含义(用拳头来打)。会见者必须弄清楚证人的具体意思.


关于追问

追问式的对话, 或者说反应式的对话是指立即重复刚才对话中的一部分,对刚才的对话做调整或进一步确认。


证人 会见者
我不认识我爸爸...其实也有一点知道,但那是后来的事。和表妹在一起的时候,我见过他一面, 她告诉我,那是你爸爸. 你不是你爸爸养大的?
对,他甚至从来没看过我。 谁告诉你当你是婴儿的时候你爸爸没来看过你?
我妈妈。 但你家人知道他是谁吧.
对,他们知道,当然知道.只有我不知道. 你说你曾和表妹在一起时见过他?
对,在合肥的那一次。 告诉我当时的情况。


结论

会见是双方进行交流的形式.。虽然你的目标是收集信息,但是作为会见者, 在有意无意中,通过你的措辞,着装,肢体语言和你的面部表情,你也传达给证人许多信息。当然要特别注意,不管是语言或肢体语言,切勿传达出审判或评论类的信息。

在和当事人家人会面过程中,记住你是在请求证人参与一个痛苦的过程,去帮助他们有可能不愿意帮助的人;而他们甚至可能认为,他们所提供的信息与案件完全无关。他们有权利选择是否告诉你他们的一些私人信息。在没有获取个人利益之前,人们通常不愿意向别人泄漏个人的痛苦回忆和秘密.。通过会见,利益得以实现。我们必须向当事人家人表明我们的协助态度和对他们的理解与同情。如此,会见过程对证人来说,至少可以是个相对有益的经历。


可能表明被告有智力障碍的迹象列表

一名智力有障碍的被告会给其援助律师造成独特的挑战。智力障碍的证据可用于证明被告无法拥有犯罪动机,或证明被告不是犯罪主谋,亦可证明被告有身体或精神残疾。

假如援助律师怀疑被告有智力障碍,他就需要尽快获得专家的诊断。下述备案步骤均需要基于专家诊断之上:

  1. 理解控诉方的指控;
  1. 反驳控诉方的指控;
  1. 调查被告的行动能力与案发时的精神状态。

援助律师该如何判断被告可能有智力障碍?在会见被告与其家人时,援助律师应该注意观察,下列提示智障可能存在的现象是否出现,从而判断是否应该请专家来为被告诊断其精神状态。


文件:可能表明被告有智力障碍的迹象列表.doc

利益冲突

介绍

《律师职业道德和执业规范》中的“律师职业道德基本准则”,第二章第5条规定,律师应诚实且敬业地尽到责任,尽力维护当事人的合法权利。若想尽到这些责任,援助律师必须忠于被告,且忠于被告的利益。本章将讲述面对利益冲突时应遵守的原则,并列举了一些可能出现利益冲突的情况。


同时代表案件中对立的双方

《律师法》第七章第44条规定,同一律师和律师行不得同时代表案件中对立的双方。但是,假如在某偏远地区只有一家律师行,此规定就不生效。违反此规定可导致被停业三个月到一年。


律师不能作为保证人

中华全国律师协会颁布的《律师参与刑事诉讼办案规范》禁止律师充当其当事人的取保候审保证人。原因是,律师作为保证人会使律师的个人利益涉入案件,从而造成利益冲突。


同一刑事辩护律师或同一法律援助中心可否为多名被告进行辩护?

《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第35条规定,在复杂案件中,同一辩护律师不得同时代表两名或多名被告。同时代表多名被告极有可能导致严重的利益冲突。当两名被告互相指责时,同一律师不可能同时忠于双方,也不能同时保护双方的隐私。此外,同一援助办公室中的律师不得同时代表同一案件中的多名(两名以上)具有利益冲突的被告。原因之一是,这种情况下几乎不可能保护每名被告的隐私与合法利益。另外,假如不同被告的律师同属一个办公室,被告们可能会觉得他们的律师不愿尽心为他们辩护。最后,假如办公室的同事在为其他被告辩护,援助律师可能会出于同事间的友谊而不愿指责同事代表的其他被告。这样会妨碍律师忠实、尽心地为自己的被告辩护。


援助律师应保持其职业独立

援助律师不能允许那些推荐他、雇用他、或代他人雇用他的人干扰或限制他的职业判断力。援助律师的职业忠诚属于他所代表的被告,而非他人。被告是未成年人时,被告的家长经常会向律师索取关于被告言行的信息。这时,律师应切记,他有责任保护被告的隐私,而他对被告的职业忠诚不应延伸到被告的家长。应在案件初始阶段仔细向被告及其家长解释这些原则,以避免以后的麻烦。


援助律师应对过去的当事人保持职业忠诚

援助律师不应使用以前为当事人辩护时获得的信息来,来产生对当事人不利的后果,除非这些信息已经众所周知,或者律师操守的职业道德信条并不适用于当事人的此类隐私。


结论

援助律师应在法律规定范围内对被告无条件保持忠诚。一旦出现了可能动摇这份忠诚的情况,律师应避免代表同一案件中的其他被告,也应避免代表任何与自己的被告有利益冲突的人或团体。


取保候审

介绍

取保候审是公安机关、人民检察院、与人民法院所采取的强制性措施,要求被告通过提供保证人或保证金担保其不会逃避案件调查或审理,并保证随传随到时所采取的一种非羁押的强制措施。在取保候审期间,虽然被告的人身自由会受到一定的限制,但这种限制远比剥夺人身自由的拘禁要宽松。假如被告不会逃避审判或者再犯新罪,又满足取保候审的其他条件,援助律师就应该尽快为他申请取保候审。

哪些情况下可为被追诉人申请取保候审?

若有下列情形之一,被追诉人就可能获得取保候审:

  1. 可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的。(刑诉法五十一条)
  2. 可能判处有期徒刑以上刑罚,采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的。(刑诉法五十一条)“不致于发生社会危险性”,按照立法者的解释主要是指对犯罪嫌疑人、被告人取保候审之后,其不致于再进行犯罪,威胁被害人、证人以及司法机关的工作人员,不会进行伪造证据、串供等妨碍侦查审判正常进行的活动,以及其他危害社会的活动,这种危险性的考虑与逮捕的条件对应。
  3. 对应当逮捕的犯罪嫌疑人、被告人,如果患有严重疾病的,仍可取保候审。(刑诉法六十条)
  4. 哺乳自己婴儿的妇女,即使应被逮捕,仍可取保候审。(刑诉法六十条)
  5. 犯罪嫌疑人、被告人被羁押的案件,不能在本法规定的侦查羁押、审查起诉、一审、二审期限内办结,需要继续查证、审理的,对犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审。(刑诉法七十四条)
  6. 检察机关与公安局尚无足够证据逮捕被告,但是需要继续侦查;如被告符合取保候审条件,就应依法取保候审。(刑诉法六十九条)
  7. 不能被逮捕的嫌疑人,而嫌疑人又持有有效护照或其他出境文件;假如检察机关怀疑被嫌疑人离境逃避调查,即使律师没有申请取保候审,仍可取保候审。
  8. 假如检察机关不批准逮捕嫌疑人,或决定不起诉,而要求复查案件,公安部门就可对嫌疑人取保候审,即使律师没有申请取保候审。


取保候审的方式

刑诉法第五十三条提供了两种取保候审的方法:

  • 保证人;或保证金。
  • 保证人:保证人需要向有关部门呈交书面保证,承诺被告将不会逃避或阻碍案件调查、起诉、与审判,并会随时听从传讯。使用保证人时,取保候审的基础就是保证人的人品、与信誉。保证人必须自愿担任此角色,且经过有关部门批准。


  1. 根据刑诉法第五十四条,保证人必须符合如下条件:
    1. 与本案无牵连;
    2. 有能力履行保证义务;
    3. 享有政治权利,人身自由未受到限制;
    4. 有固定的住处和收入。
  2. 财产保证(保证金):在这种取保候审中,有关部门会向被追诉人要求提供保证金与书面保证,承诺被告将不会逃避或阻碍案件调查、起诉、与审判,并会随时听从传讯。根据刑诉法及相关法律解释,保证金应由被告以人民币支付,最低金额为1000元。保证金数额由下述因素决定:被告对社会的威胁大小、案件的性质与情况、被告的经济情况、与当地的经济发展水平。保证金数目不得过于庞大。

保证人应承担哪些责任?假如保证人不能承担这些义务,会有什么后果?


刑诉法第五十五条规定

保证人应当履行以下义务

  1. 监督被保证人遵守本法第五十六条的规定;
  2. 发现被保证人可能发生或者已经发生违反本法第五十六条规定的行为的,应当及时向执行机关报告。
  3. 保证人必须提交一份书面保证,并签字或画押。被保证人有违反本法第五十六条规定的行为,保证人未及 时报告的,对保证人处以罚款(1000到20000元之间),构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  4. 被追诉人在取保候审期间应遵守哪些规定?假如被告违反规定,会有什么后果?

刑诉第五十六条规定:

被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定:

  1. 未经执行机关批准不得离开所居住的市、县;
  2. 在传讯的时候及时到案;
  3. 不得以任何形式干扰证人作证;
  4. 不得毁灭、伪造证据或者串供。

被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人违反前款规定,已交纳保证金的,没收保证金,并且区别情形,责令犯罪嫌疑人、被告人具结悔过,重新交纳保证金、提出保证人或者监视居住、或予以逮捕。

关于由取保候审转为逮捕的判定,最高人民检察院又作了进一步澄清,规定作出下列举动的被取保候审者将被逮捕:

  1. 试图通过自杀或潜逃来躲避调查者;
  2. 摧毁证据、制作假证、作假证词、或通过影响证人来干扰调查者;
  3. 不经批准就离开所居住城市或国家,从而造成严重后果,或经两次传唤仍不报到者;
  4. 犯下新的罪行者。


援助律师申请取保候审须办理哪些手续?

  1. 判断被告是否有权获得取保候审:律师应尽快和处理案件的部门联系,获知所指控的罪名,然后再与被告见面。见面时,应进一步了解案件:拘留的时间与原因,所指控罪名的性质与情况,可能判处的刑罚,以及与被告个人行为、健康状况、收入、和家庭有关的信息。经调查,假如律师认为被告可以取保候审,他就可以自主地为被告申请取保候审。假如被告、被告的法人代表、或被告的近亲要求律师申请取保候审,而律师又认为被告可以被取保候审,他既可以以自己名义申请取保候审,也可以帮助被告直接向有关部门提交申请。
  2. 判断该使用哪种取保方式:取保候审时,律师应尽量使用保证人方式。寻求法律援助的被告通常相当贫穷,因而不能支付大量保证金。此外,通过保证人来取保候审非常方便与有效,经常可以避免由经济利益引发的额外麻烦。假如保证人方式不可行,律师就应帮助被告及其家人准备保证金取保候审。中华全国律师协会《律师办理刑事案件规范》,律师不可充当被告的保证人。
  3. 提交书面申请:在调查阶段,取保候审申请应向公安部门或人民检察院自侦部门提交;在审查起诉阶段,应向负责审查与起诉的人民检察院提交申请。在案件审理阶段,应向人民法院提交申请。

律师的书面申请应包括如下主要内容:

  • 律师的姓名与所在单位;
  • 被告的姓名及被关押地点;
  • 被告的身体情况;
  • 申请取保候审的理由,包括被告为何符合取保候审条件,以及相关的法律依据。

假如使用保证金取保候审,应说明保证金的来源及可靠性。然后,应标明向哪个单位提交申请。申请最后应有律师单位的公章、律师本人的签名、以及申请日期。书面申请应与被告的身份证明和保证人的身份证明(或保证金)一并上交。

取保候审申请的审批:一旦收到取保候审申请,有关部门将在七天内完成审批。假如不服审批决定,律师可提出复议或者向上级机关申请复核。


一旦取保候审被批准,律师有哪些责任?

  • 指导被告遵守刑诉法第五十六条;
  • 向被告解释遵守这些规定的重要性,以及违背它们的后果;
  • 将被告违反规定所带来的法律后果告知保证人;
  • 一旦取保候审过期,或一旦发现应导致取保候审被解除的新情况,律师应请求有关部门解除取保候审。


在哪些情况下可以解除、终止、或变更取保候审?

根据刑诉法第五十八条,对于发现不应当追究刑事责任或者取保候审期限届满的,应当及时解除取保候审。当案件结束时,也应终止取保候审。取保候审期限届满是解除取保候审的重要依据。一旦取保候审到期,被告、其法定代表人、近亲属、律师、或其他辩护人均有权要求解除取保候审。刑诉法五十八条规定,人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过十二个月。

变更取保候审是指,由于某项法律规定在取保候审期间被违反,取保候审被改为逮捕或监视居住。可导致取保候审被改变的情况主要有如下几种:

  1. 有证据表明,被告的行为可判处有期徒刑以上刑罚。
  2. 有证据表明,取保候审不足以防止被告危害社会。
  3. 被告本应被捕,但因严重疾病而被取保候审,而如今其疾病痊愈。
  4. 被告(女性)本应被捕,但因身处哺乳期或堕胎恢复期而被取保候审;如今哺乳期或恢复期已过。
  5. 保证人要求受收回其保证书,并不再承担保证人的法定责任。

根据刑诉法第五十六条,假如被取保候审者违反相关规定,有关部门可变更所采取的强制性措施。变更后,原先的取保候审会失效。保证金应被退还或没收。假如采取了保证人方式,保证人会接到解除其法定责任的通知。


结论

假如被告可被取保候审,援助律师应尽一切可能为其尽早获取取保候审。尽管在等待审判期间不被关押的权利,在国内经常被人忽视,但是更频繁的取保候审申请依然可以帮助更多的人避免不必要的羁押。一旦被批准取保候审,被取保候审权可以使援助律师的备案与辩护能力大增。